A continuación se analizara el régimen jurídico de la inversión Indirecta y su impacto en el desarrollo económico nacional. Existen serias incongruencias legales entre la norma nacional y los tratados, donde la simulación, piramidación e intermediación son prácticas para eludir los límites y/o porcentajes que por ley se definen.
Aspectos Generales de la Ley
La Discrecionalidad en la aplicación de la Ley, particularmente en lo relativo a la “Apertura Sectorial” y la de “Inversión Neutra” son mecanismos que enfatizan las incompatibilidades jurídicas existentes. Asimismo, se demuestra que los tratados no han funcionado adecuadamente en materia de promoción y de protección de las inversiones.
Al respecto, es conveniente recordar que el término “mexicano” se refiere a una persona física de nacionalidad mexicana, misma que, según la Constitución, se adquiere por nacimiento (vía jus soli o jus sanguinis) o naturalización. Es irrelevante si un individuo posee la doble nacionalidad, mientras una de éstas sea la mexicana. Si bien, las sociedades mexicanas deben contar con la “Cláusula de Exclusión de Extranjeros”, misma que la LIE define como:
“El convenio o pacto expreso que forme parte integrante de los estatutos sociales, por el que se establezca que las sociedades de que se trate no admitirán directa ni indirectamente como socios o accionistas a inversionistas extranjeros, ni a sociedades con cláusula de admisión de extranjeros”.
Como se observa, esta cláusula se interpreta como un impedimento para cualquier tipo de participación extranjera, sea directa o indirecta, pero también implica negar la participación de las empresas mexicanas con 100% de capital nacional.
Extensión de la Ley
Además, se violenta el marco normativo cuando se extiende la participación extranjera en el manejo de una sociedad mexicana, conforme a lo que establece el último párrafo del artículo 6: “la inversión extranjera no podrá participar (…) directamente, ni a través de fideicomisos, convenios, pactos sociales o estatutarios, esquemas de piramidación, u otro mecanismo que les otorgue control o participación alguna, salvo por lo dispuesto en el Título Quinto de esta Ley.” (inversión neutra)
INVERSIÓN NEUTRA
Conforme a lo establecido en la LIE, la inversión neutra es aquella realizada en sociedades mexicanas o en fideicomisos autorizados. La inversión neutra constituye un mecanismo para que las sociedades mexicanas atraigan recursos, lo cual permite la realización de sus proyectos de expansión o saneamiento financiero, sin que ello represente una pérdida de control de los inversionistas mexicanos, en la toma de decisiones de las sociedades donde participan.
Modalidades de Inversión Neutra
- Inversión Neutra representada por instrumentos emitidos por las Instituciones Fiduciarias.
- Inversión Neutra representada por Series Especiales de Acciones.
- Inversión Neutra realizada por Sociedades Financieras Internacionales para el Desarrollo.
Características de la Inversión Neutra
- No computa para determinar el porcentaje de inversión extranjera. Puede ser detentada por personas físicas o morales, ya sean mexicanas o extranjeras.
- Otorga derechos corporativos limitados, sin conceder a sus tenedores derechos de voto en Asambleas Generales Ordinarias.
- Otorga derechos pecuniarios a sus tenedores.
El último párrafo del Artículo 7 dispone claramente que los límites para la participación de inversión extranjera sólo podrán ser rebasados a través del mecanismo de inversión neutra. Es una redacción similar al artículo 6 de la LIE que restringe o limita en una primera instancia y a posteriori aprueba o autoriza, lo que representa una auténtica contradicción jurídica.
Esquemas de Piramidación
Bajo este esquema, la principal forma de participación indirecta sería la realizada a través de esquemas de “piramidación”, es decir, la inversión de una sociedad, en otra sociedad, a través de una sociedad intermedia. Así, por ejemplo, si una sociedad mexicana (que permita un 49% de IED) tiene distribuido su capital en un 49% por un extranjero y el restante 51% por una sociedad mexicana que a su vez tiene un 10% de IED, el esquema, bajo el párrafo justamente citado, sería ilegal.
La sociedad en cuestión tendría IE directa en un 49%, más una indirecta de 5.1% (el 10% del 51%); cabe señalar que conforme a la LIE la inversión realizada por sociedades mexicanas con minoría de capital extranjero no se considera “inversión extranjera”. En este contexto, el total de la inversión sería 54.1%; bajo los términos de la LIE, cuyo límite sería “rebasado a través de esquemas de piramidación”. Entonces, es evidente que en la práctica puede darse el caso de que en algunas actividades sujetas al artículo 7, la IE total, directa e indirecta, puedan incluso llegar a límites cercanos al 100% bajo esquemas de piramidación de varios niveles, con el único requisito de que la IED no controle la sociedad mexicana.
Lo anterior, quedaría subsanado a través de un esquema corporativo donde los accionistas extranjeros tengan derechos de voto limitados. En consecuencia, debe reconocerse que el esquema se presta a simulaciones jurídicas, a través de las cuales inversionistas extranjeros controlen actividades donde el control supuestamente debe quedar en manos de mexicanos (y donde la verificación es difícil, pero a todas luces ilegal).
Bajo que Circunsatancias podría aplicar la Inversión Neutra
En conclusión, a pesar de que para efectos de determinar el porcentaje, la inversión neutra no se considera ni como mexicana ni como extranjera, jurídicamente implica la admisión de extranjeros en el capital de una sociedad mexicana.
El artículo 6o. de la ley de inversión extranjera señala un catálogo de actividades económicas reservadas a personas físicas mexicanas o a sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros; pese a ello, en el último párrafo establece que en dichas actividades tendrá cabida la inversión neutral.
Si la sociedad mexicana contiene una cláusula de exclusión de extranjeros, la participación de las personas físicas extranjeras o de sociedades mexicanas con cláusula de admisión de extranjeros será nula y no se les reconocerán en absoluto derechos de socios o accionistas a los mismos inversionistas o sociedades, aun cuando se realice bajo el esquema de inversión neutra.
En consecuencia de lo anteriormente expuesto, podemos concluir que el artículo 6o. contiene la contradicción de preceptos que a continuación se exponen: “en una sociedad mexicana con cláusula de exclusión de extranjeros, simultáneamente se admite inversión neutra realizada por extranjeros.”
En la práctica, la contradicción planteada se ha resuelto mediante la creación de una cláusula de exclusión de extranjeros sui generis, cuyo contenido debe indicar lo siguiente:
“A excepción de las acciones de inversión neutra emitidas de conformidad con las estipulaciones de la ley de inversión extranjera, ningún inversionista extranjero o sociedad mexicana con cláusula de admisión de extranjeros podrá ser titular de acciones emitidas por la sociedad, y cualquier adquisición o transferencia de tal tipo hecha en contravención de esta restricción se considerará nula y sin efectos, so pena de que el inversionista extranjero pierda en beneficio de la nación las participaciones que hubiera adquirido.”
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